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民法、民诉法与知识产权研究——21世纪知识产权研究若干问题(5)

2007-03-01 来源:如有侵犯权益请联系service@reader8.cn立即删除 
所以说,世贸组织调整的范围是三种财产,把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的,有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务,如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然,有些服务也是有体有形的,就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来,经营音像制品,这个在世贸组织里属于服务贸易,不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后,卖固化产品,实际上卖的还是服务,并不是卖的盘,那个盘并不值钱。

事实上,中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如,出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日,一部分法官及绝大多数学者,均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上,而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待,因此结论显然对作者不公平,也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为:丢失作者手稿的情况,如果作品系尚未出版,出版社除了违约之外,还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外,还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注:参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释,我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”,而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外,我们不要忘了,在物权责任中,也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过,中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以,讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的,至少不完全。当然,新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同,但若一定要他们拿出实例来说明,可能又是一个令人为难的要求。

进一步说,在理论上,为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的,只能称“侵害”)则无需以过错为要件,因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”,未尝不可。但在任何情况下,尤其是在实际生活中,也要坚持这种“非此即彼”的划分,则第一,有时(如上所述)连划分者自己都分不清,况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如,德国民法典第989条所规定的情况,以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。

第二,停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任,在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如:在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时,在下禁令已无实际意义时,国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事,却并不罕见。最近的一个这类判例,是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk.)。

(作者:《3COME未知》- WWW.READER8.CN 本文来源于爬虫自动抓取,如有侵犯权益请联系service@reader8.cn立即删除)
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