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中国民法亲属编立法若干问题探讨(1)

2008-07-31 来源:如有侵犯权益请联系service@reader8.cn立即删除 
目 次序 言一 亲属编的地位与名称二 亲属通则性规定的设定与内容三 对“禁止结婚疾病”的重新认识四 事实婚姻

亲属编的地位与名称

亲属通则性规定的设定与内容

对“禁止结婚疾病”的重新认识

事实婚姻的概念与效力

婚姻的无效与撤销

序 言

经过几代人努力,中国民法典终于被提上立法议事日程。其中,尤为引起世人关注,令学者欣慰的是,“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法,将历史性地回归为民法典的一编。[1]

亲属法,作为一定社会亲属制度的法律形式,源远流长。一般说来,社会制度越古老、社会生产力越不发达,亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无,或其地位低于其他民事法律。因为,民法是市民社会的基本规则,由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会,身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法,它因所调整的民事关系(亲属关系)是构成市民社会的基础,从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此,在当代大陆法系国家和地区的民法典中,大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义,如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等,但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

中国要制定何种风格的民法典,[2] 不仅关系到整个法典的体例和条文,也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外,半个世纪来,中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门,先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》,都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3] 2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果,是立法机关对急需解决的问题,先做必要补充和修改;亲属法体系的规范化、系统化,留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之,现在设计民法典亲属编体例时,必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路,[4] 同时,在具体条文的设计上,应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向,广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说,并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员,负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中,对现行法上的诸多问题有了进一步认识,故写成本文。全文除序言、结语外,由五部分组成,除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外,其余部分均从具体条文的设计出发,针对现行法上的问题,就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分,希望借此研究,对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的,“体系完整,内容全面,具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5],尽自己的绵薄之力。

一 亲属编的地位与名称

(一)地 位

中国学术界对亲属法(或者说“婚姻家庭法”)地位的重新认识,源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改?是维持现状的小改,还是重新界定其法律地位,作较大的修改?十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张:1、维持现状,婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变,只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下,将其名称改为“婚姻家庭法”,体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编,更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点,从内容看,可以归纳为两类:一类是独立法律部门说,第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别,却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说,即第三种观点。[6] 不过,当时在婚姻法学界占上风的观点,还是独立法律部门说,相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程,民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7] 所以,1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上,提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法(法学专家建议稿)》。

2001年,《婚姻法》修正案通过并实施后,立法机关开始着手中国民法典的起草工作,并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月,婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭(亲属)部分”的设计。这说明,学术界对婚姻家庭法地位的认识,是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——(1999-2010年)框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后,就开始坚持回归民法说。主要根据是:

亲属关系是基本的民事生活关系,是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为,随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8] 按照这一理论,整个社会生活划分为两个领域:民事生活领域和政治生活领域。其中,民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活,在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系,它们一个属人类自身的生产和再生产,一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础,又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门,是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

上世纪80年代以来,随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替,家庭的经济职能日益增强,那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之一,就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭,理应成为民法的规范领域。所以,一个体系完整、逻辑严密的民法典,必然要对婚姻家庭关系予以规制。


(作者:3COME未知 本文来源于爬虫自动抓取,如有侵犯权益请联系service@reader8.cn立即删除)
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