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2013年司考考试《法理学》讲义之法的要素

2013-01-11 来源:读书人 
   一.法律规则

  (一)法律规则的含义

  法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

  (二)法律规则的逻辑结构。

  1.假定条件,是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分,包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。包含两个方面:

  (1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

  (2)行为主体的行为条件。

  2.行为模式,是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分,是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种:

  (1)可为模式(权利行为模式),指在什么假定条件下,人们"可以如何行为"的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。

  (2)应为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们"应当或必须如何行为"的模式。

  (3)勿为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们"禁止或不得如何行为"的模式。

  【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

  3.法律后果,是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时,行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种:

  ①合法后果,即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的肯定性评价,具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

  ②违法后果,即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的否定性评价,具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。

  (三)法律规则与语言

  1.一切法律规范都是通过语言表达的,具有语言的依赖性;

  2.法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身,而是适用语句所表达的意义;

  3.语言的意义具有歧义性和模糊性,故法律需要解释,也因为此法律是开放的而不是封闭的;

  4.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句,根据规范语句所运用的助动词不同,可以分为命令句(必须、应该、禁止等次)和允许句(可以)。

  5.并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达,也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。

  (四)法律规则和法律条文的关系

  1.规范性条文和非规范性条文

  ①规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。

  ②非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文,不能独立存在,总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。

  2.法律规则和法律条文:

  ①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

  ②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

  ③一个条文表述不同法律规则或其要素。

  ④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

  【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。

  (五)法律规则的分类:

  

2013年司考考试《法理学》名师讲义:法的要素

 

  二、法律原则

  (一)法律原则的含义

  法律原则是法的构成要素之一,为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。

  (二)法律原则的分类2013年司考考试《法理学》名师讲义:法的要素

 

  (三)法律原则与法律规则的区别2013年司考考试《法理学》名师讲义:法的要素

 

  (四)法律原则适用的条件

  为了保障法律的客观性和确定性,必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲,法律原则的适用必须符合下列条件:

  ①"穷尽规则"。

  在通常情况下,法律适用的基本要求是:有规则依规则。"法律发现"的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下,法律原则才可以作为弥补"规则漏洞"的手段发生作用。所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则: "穷尽法律规则,方得适用法律原则。"

  ②"实现个案正义"。

  在通常情况下,适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查,首先通过立法手段,其次通过法官之"法律续造"的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样,我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则:

  "法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。"

  ③"更强理由"。

  在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此,我们可以得出如下的条件规则:

  "若无更强理由,不适用法律原则。"

  三.法律权利与法律义务

  (一)权利与义务的概念

  1.权利的概念和特征

  (1)权利的概念

  法律权利,是指法律允许主体为一定行为或不为一定行为的许可和保障。

  (2)权利的特征

  ①法律权利是由法律规范所决定的,国家法律认可或保障,当主体的权利受到不法侵害时,主体有权要求国家保护其权利,国家也有义务予以保护。

  ②在法律规定的范围内,主体对所享有的权利有自主处分的能力,即主体对法律权利有依法选择性。

  ③法律权利总是与法律义务紧密相连,没有法律义务,法律权利也不可能存在。

  ④权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段,权利与利益是紧密相连的。

  2.义务的概念和特征

  (1)法律义务的概念

  法律义务,是指法律对主体为一定行为或不为一定行为的要求和约束,"为一定行为的义务"要求义务承担者必须要做出一定行为方能履行义务,也称作为义务,如纳税义务;"不为一定行为的义务"要求义务人不得做出一行为,也称不作为义务,如禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等。

  (2)法律义务的特点

  ①法律义务是法律要求主体为或不为的一种应当行为,即一种要求或期望的、尚未实现的行为,对于已经履行的义务,不是义务本身,而是义务的实现。

  ②法律义务具有国家强制性,义务承担者必须依法履行义务,否则就要受到国家强制力的惩罚。

  (二)法律权利与义务的分类

  

2013年司考考试《法理学》名师讲义:法的要素

 

  (三)法律权利与义务的联系

  (1)从结构上看,权利与义务紧密联系、不可分割,它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

  (2)从数量上看,权利与义务的总量是相等的。

  (3)从产生和发展上看,权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

  (4)从价值上看,权利和义务代表了不同的法律净胜,一般而言,在等级特权社会往往强调义务本位,权利处于次要的地位;而在民主法治社会则为权利本位,权利是第一性的,义务是第二性的,义务设定的目的是为了保障权利的实现。

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(作者:读书人网友 编辑:kind887)
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