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2015司法考试考前冲刺《卷三》单选题:答案及解析(2)

2015-09-21 来源:Reader8.cn 
一、单项选择题  1.[考点]交付的方式  [答案及解析]B。交付是指物品占有的转移。交付分为以下几种情形:(1)现实
一、单项选择题

  1.[考点]交付的方式

  [答案及解析]B。交付是指物品占有的转移。交付分为以下几种情形:(1)现实交付,即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下,是标的物直接占有的移转,此为交付的常态。(2)指示交付,是指动产由第三人占有时,出让人(动产所有权人)将其对第三人的返还请求权让与受让人,以代替现实交付的一种方式。(3)简易交付,即买卖合同订立前,买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物,标的物的交付系于合同生效的交付方式。(4)占有改定,即由双方当事人签订协议,使买受人取得标的物的间接占有,以代替标的物直接占有的移转的交付方式。本题中,A项属于占有改定,B项属于简易交付,C项属于指示交付,D项甲虽依乙的指示将标的物交与丙,但甲实为乙的履行辅助人,仍为现实交付。

  2.[考点]所有权保留

  [答案及解析]D。在甲公司与乙公司之间的买卖合意达成时,甲公司已经占有该套设备,依据《合同法》第l40条的规定:“标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。”A项正确。依据该法第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”B项正确。依据该法第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”C项正确。《合同法》并未规定当事人在买卖合同中约定所有权保留必须采用书面形式,按照意思自治原则,D项错误,当选。

  3.[考点]合同的成立

  [答案及解析]D。合同成立的时间为2月25日,成立地点为接受货物地。商场2月19日发送的传真变更了标的数量,根据《合同法》第30条的规定属于无效承诺,成立新的要约;鞋厂于2月2313发送400双鞋,说明接受了新要约,鞋厂发送时,作出承诺。依据《合同法解释(二)》第2条规定,当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以《合同法》第10条第l款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。题中商场于2月25日收货并付款,属于以“其他形式”订立合同,此时合同成立,故D项正确。

  4.[考点]合同的无效

  [答案及解析]C。依《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益……”依该法第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”依该法第55条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”虽然,题中的合同符合上述无效合同的条件,又符合可变更可撤销合同的情形,且撤销权在具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使的情况下消灭。但是,可变更可撤销合同在变更或撤销前是有效的。而合同的无效是确定的、自始的、绝对的无效,只要某一合同具有无效事由,则确定的、绝对的、自始无效。故本题答案为C项。

  5.[考点]承揽合同

  [答案及解析]C。依《合同法》第256条规定:“定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。”依该法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”可知,承揽人的留置权,并不以材料由定作人提供还是承揽人提供来区分,只要当事人没有相反规定,承揽人在相应条件下均享有留置权。依该法第268条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”可知,承揽人并不享有对承揽合同的任意解除权。故本题C项正确。

  6.[考点]著作权人死亡后的著作权归属及保护

  [答案及解析]C。依《著作权法》第l9条第l款规定:“著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。”可知,只有财产权利可以转移,人身权利不能转移给继承人,故B项错误。

  依第20条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”故A项错误。依第21条第l款规定:“公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的十二月三十一日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的十二月三十一日。”故D项错误。依《著作权法实施条例》第17条规定:“作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者在死亡后五十年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。”因此,C项正确。

  7.[考点]合理使用

  [答案及解析]D。依《著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”可知,只有选项D符合题意。

  8.[考点]专利权的优先权

  [答案及解析]C。依《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有同样的外观设计由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在授权前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”A项中,尽管王某申请在先,但与张某在先取得的合法权利相冲突,不享有专利申请权。

  依《专利法》第29条规定:“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。”且我国和法国都是《巴黎公约》的成员国,据此,C项正确,B项错误。

  依《专利法》第24条规定:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。”依《专利法实施细则》第30条规定:“专利法第二十四条第(一)项所称学术会议或者技术会议,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。”可知,张某的发明并没有丧失新颖性,D项错误。

  9.[考点]商标专用权归属纠纷

  [答案及解析]B。依《商标法》第41条第2款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”题目中没有指出该商标为驰名商标,只是著名商标而已,因此A项错误,B项正确。

  该法第43条第2款规定:“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”因此,D项错误。依《商标法实施条例》第36条规定,依照商标法第41条的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。故C项错误。

  10.[考点]可撤销婚姻的情况

  [答案及解析]D。《婚姻法》第11条规定了婚姻法律行为可撤销的唯一情形:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”《婚姻法解释(一)》第l0条第l款进一步补充:“婚姻法第十一条所称的‘胁迫’,是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。”故A、B、C项不属于法律规定的受胁迫婚姻,不能撤销。D项则属于可撤销婚姻的情况,当选。

  11.[考点]宣告死亡

  [答案及解析]A。宣告死亡除有下落不明的事实外,必须要有利害关系人的申请,利害关系人包括失踪人的近亲属以及失踪人存在债权债务关系的人。人民法院不能依职权主动作出宣告死亡的判决。本题中,甲离家出走下落不明已满4年,但其妻只是向人民法院起诉离婚,而未向人民法院申请宣告死亡,而甲所在单位与甲之间存在劳动关系,其单位只是普通的债权人,申请宣告死亡的顺位在后,在甲的妻子不申请宣告甲死亡的情况下,其单位不具有申请人的资格,故人民法院只能判决离婚,不应判决宣告死亡。故本题正确答案为A项。

  12.[考点]共有关系

  [答案及解析]A。依据《物权法》第103条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”故A项正确。

  13.[考点]不安抗辩权

  [答案及解析]B。通能百货的负责人超越权限订立的合同构成表见代表,合同有效。有效合同中先履行一方发现后履行一方有丧失履行能力的情形下,按照《合同法》第68、69条规定,可以行使不安抗辩权,但不能直接解除合同。

  14.[考点]预告登记

  [答案及解析]B。本题中甲与房地产公司就该套房屋进行了预告登记,故银行未经甲同意不能取得对该套房屋的抵押权,银行既然不存在对该套房屋的抵押权,也就不存在甲的权利优于银行抵押权的问题。本题正确选项为B。

  15.[考点]物权与债权的效力

  [答案及解析]C。债权具有平等性,债权的实现顺序处于同一顺序。物权具有优先于债权的效力,同一物上既有物权,又有债权存在时,物权的实现优先于债权。甲、丁之间的抵押合法有效。因此选项A、B、D正确,C项错误,当选。

  11.[考点]宣告死亡

  [答案及解析]A。宣告死亡除有下落不明的事实外,必须要有利害关系人的申请,利害关系人包括失踪人的近亲属以及失踪人存在债权债务关系的人。人民法院不能依职权主动作出宣告死亡的判决。本题中,甲离家出走下落不明已满4年,但其妻只是向人民法院起诉离婚,而未向人民法院申请宣告死亡,而甲所在单位与甲之间存在劳动关系,其单位只是普通的债权人,申请宣告死亡的顺位在后,在甲的妻子不申请宣告甲死亡的情况下,其单位不具有申请人的资格,故人民法院只能判决离婚,不应判决宣告死亡。故本题正确答案为A项。

  12.[考点]共有关系

  [答案及解析]A。依据《物权法》第103条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”故A项正确。

  13.[考点]不安抗辩权

  [答案及解析]B。通能百货的负责人超越权限订立的合同构成表见代表,合同有效。有效合同中先履行一方发现后履行一方有丧失履行能力的情形下,按照《合同法》第68、69条规定,可以行使不安抗辩权,但不能直接解除合同。

  14.[考点]预告登记

  [答案及解析]B。本题中甲与房地产公司就该套房屋进行了预告登记,故银行未经甲同意不能取得对该套房屋的抵押权,银行既然不存在对该套房屋的抵押权,也就不存在甲的权利优于银行抵押权的问题。本题正确选项为B。

  15.[考点]物权与债权的效力

  [答案及解析]C。债权具有平等性,债权的实现顺序处于同一顺序。物权具有优先于债权的效力,同一物上既有物权,又有债权存在时,物权的实现优先于债权。甲、丁之间的抵押合法有效。因此选项A、B、D正确,C项错误,当选。

  16.[考点]可以抵押的财产;不得抵押的财产

  [答案及解析]C。依《物权法》第l80条的规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第l84条规定:“下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”可知,A、B、D三项中的财产都禁止用于抵押,唯独C项可以。

  17.[考点]知识产权中的财产权的质押

  [答案及解析]D。根据法律规定,知识产权中的财产权可以设定权利质押。但是知识产权财产权的质押要符合特别规定。依《物权法》第227条第1款规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”由于本题中质权没有登记,故质权未生效,恒祥皮具厂完全可以许可他人使用自己合法注册的商标专用权,故许可合同有效。而质押合同的效力不受登记与否的影响。本题答案为D。

  18.[考点]建设用地使用权

  [答案及解析]A。依《物权法》第l37条第2款规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”A项正确。该法第139条规定:“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”B项错误,该法第149条规定,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。自动续期无需办理变更登记。故C项错误。该法第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”故D项错误。

  19.[考点]保证债权

  [答案及解析]D。《担保法解释》第28条规定,保证期问,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。故A项说法错误。

  《担保法》第l9条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。在连带保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是一般保证的保证人所享有的,指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。故B项错误。

  《担保法》第24条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。但《担保法解释》第30条第1款又规定,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。故C项中,杨某与柳某只是书面通知了郑某,而郑某并未作出书面同意,因此,郑某仍对30万元债务承担保证责任,而对增加的5万元债务不承担保证责任,C项说法错误。《担保法》第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。故D项正确。

  20.[考点]定金

  [答案及解析]D。依《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”依《担保法解释》第ll5条规定:“当事人约定以交付定金作为讧立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”第121条规定:“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。”故本案定金条款的40万元部分有效,而甲已供应一半数量的货物,适用双倍返还的定金部分为40万元的一半。剩余的30万元也应返还。所以本题选D项。

  21.[考点]丧失继承权的情况

  [答案及解析]D。根据《继承法》规定,伪造,篡改或销毁遗嘱,情节严重的,丧失继承权。《继承法意见》对情节严重进行了界定,即继承人伪造、篡改或销毁遗嘱,侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难的,应认定其行为情节严重。刘建虽有篡改遗嘱的行为,但不构成情节严重,并不丧失继承权。所以选项A是正确的。《继承法》第7条规定为争夺遗产而杀害其他继承人的,丧失继承权。也就是说,如果不是为了争夺遗产而是因为其他原因而杀害其他继承人,并不丧失继承权。本案中刘钊杀害刘立的行为是因见父亲被害,出于义愤打死了刘立,因此,不丧失继承权。所以,选项B也是正确的。因刘立有故意杀害刘某的行为,根据《继承法》第7条第(1)项,刘立丧失继承权。遗嘱中原由他继承的份额,应由其他继承人继承。因此,本案中的遗产由刘建与刘钊共同继承。所以,选项C是正确的,选项D是错误的。依题意,D项当选。

  22.[考点]医疗损害责任

  [答案及解析]C。依据《侵权责任法》第55条规定,医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。第56条规定,因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。医疗机构及其医务人员负有说明、告知与取得患者或者近亲属同意的义务,但该义务在第56条规定的紧急情况下可以免除。本题中杨林代病人家属签字和江林枫医生的行为并不构成侵权,不应当承担赔偿责任。故本题正确答案是C。

  23.[考点]饲养的动物造成他人损害的侵权责任的承担

  [答案及解析]D。由于丙正常行驶,甲的狗突然窜至马路中央被撞死,属于意外事件,丙没有过错,因此对于甲的损失不承担责任。故选项A、C错误。丙搭乘丁是好意施惠的行为,双方当事人没有达成客运合同的意思表示,丁与丙之间不存在合同关系,因此丁不能要求丙承担违约责任,故B项错误。丙允许丁免费搭乘,只需尽到一般的注意义务即可,本题中丙对丁的损害没有任何过失,不承担侵权责任。《侵权责任法》第78条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”甲作为动物饲养人,对于饲养的动物造成他人损害的,应当由动物的饲养人或者管理人承担无过错责任,因此甲对丁的损害承担责任,故选项D正确。

  24.[考点]死者近亲属的精神损害赔偿

  [答案及解析]C。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”C项中小说家将他人隐私用于小说创作,而小说本身是虚构的事实,且已经隐去死者姓名,社会公众不能推知是死者戊,故不存在侵权行为。A、B、D项中死者的近亲属可以请求精神损害赔偿。

  25.[考点]股东的出资条件

  [答案及解析]B。《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。根据本条第1款可知,乙的出资是产品配方,是可以用货币估价的非货币财产,所以乙的出资不违法,故A项错误。根据本条3第款规定可知,该有限责任公司的注册资本为40万元,由此可知,丙的出资最多只能是23万元,故B项正确。《公司法》第26条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在2年内缴足。可知C、D项错误。

  26.[考点]股份公司股权转让的限制性规则

  [答案及解析]C。依我国《公司法》第l42、143条的规定可知,股份公司股权转让的限制性规则有:(1)发起人的股份在公司成立1年内不得转让;(2)公司高管层的股份在任职期间内每年转让的股份不得超出所持总数的25%,且在公司上市l年内不得转让,离职半年内不得转让;(3)为奖励职工而收购公司股份的最高额是已发行股本总额的5%,且须在1年内转让给职工;(4)公司不得接受本公司的股票作为质权的标的。上述规定均属于强行性规范,不可以由公司意思自治。据此,C项当选。

  27.[考点]监事会

  [答案及解析]A。依《公司法》第118条第l、2款规定,股份有限公司设立监事会,其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。所以A选项正确。

  依该法第ll8条第3款规定,监事会设主席l人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举l名监事召集和主持监事会会议。可知,监事会主席和副主席均由全体监事过半数选举产生,所以B选项不正确。依该法第ll8条第5款规定,本法第53条关于有限责任公司监事任期的规定,适用于股份有限公司监事。第53条规定,监事的任期每届为3年。监事任期届满,连选可以连任。由此可知,股份有限公司的监事任期每届为3年,不是最长不得超过3年,所以C选项不正确。依该法第l20条第l款规定,监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。可知,监事可以提议召开临时监事会会议,其他主体不能提议召开,所以D选项不正确。

  28.[考点]股东向股东以外的人转让股权

  [答案及解析]B。《公司法》第72条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。故A项错误,B项正确,C项错误。《公司法》第74条规定,依照本法第72条、第73条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。因此,D项错误。

  29.[考点]一人有限责任公司

  [答案及解析]B。《公司法》第59条规定:一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币l0万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。可知,A、D选项正确,依题意,不当选。该法第63条规定:一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。依据该条的规定,C项中的内容是正确的,依题意,不当选。该法第64条规定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。故B项不正确,当选。可见正常情形下一人公司的股东仍然承担的是有限责任,例外情形是在公司财产与股东自己的财产不独立时才会要求股东对公司的债务承担连带责任。

  30.[考点]不得进行破产抵销的情形

  [答案及解析]C。《企业破产法》第40条规定,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请l年前所发生的原因而负担债务的除外;(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请l年前所发生的原因而取得债权的除外。C选项中丙公司获得对H公司的债权时间是在H公司破产宣告后,在时间上不符合抵销的规定,因此不能抵销。D选项中丁公司向银行偿付142万元后享有对H公司的追偿权,从时间看是在H公司破产申请被受理之前,所以,D选项可以主张。

  31.[考点]破产的程序、期限

  [答案及解析]D。根据《企业破产法》第62条的规定,第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起l5日内召开,因此本题中第一次债权人会议召开的时间合法,A项说法错误。第13条规定,人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。因此本案中管理人成立的时间是合法的,B项说法错误。根据第45条规定,债权人申报债权的期限自人民法院发布破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月,因此C项说法错误。根据第2条、第7条的规定,债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,可以依法向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。因此D项说法是正确的。

  32.[考点]票据的抗辩

  [答案及解析]B。《票据法》第13条规定,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第l5条规定,票据债务人依照《票据法》第l2、13条的规定,对持票人提出下列抗辩的,人民法院应予支持:(1)与票据债务人有直接债权债务关系并且不履行约定义务的;(2)以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据,或者明知有前列情形,出于恶意取得票据的;(3)明知票据债务人与出票人或者与持票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据的;(4)因重大过失取得票据的;(5)其他依法不得享有票据权利的。依此,可知A、C、D项的情形都是人民法院应当予以支持的,只有B项票据债务人提出的抗辩人民法院不予支持。故本题正确答案为B。

  33.[考点]诉的种类

  [答案及解析]C。根据通说,以原告向法院提出的请求的内容作为分类标准,可将诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。对于给付之诉,根据要求被告履行义务的内容,可将给付之诉分为财产给付之诉与行为给付之诉。根据要求被告履行的行为义务是进行某种行为还是停止某种行为,又可以将行为给付之诉分为积极的行为给付之诉与消极的行为给付之诉。确认之诉,是指要求法院确认某种民事法律关系是否合法存在的请求。变更之诉,是指要求法院判决改变某种既存民事法律关系的请求。本题中,甲向法院起诉,请求法院禁止乙的行为,属于要求乙停止某行为的请求,是消极的行为给付之诉,因此,C项为应选项。

  34.[考点]合同纠纷诉讼的管辖法院

  [答案及解析]A。根据《民诉意见》第l8条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地法院管辖。如果合同没有实际履行,双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的,应由被告住所地法院管辖。故本案应由被告住所地A区法院管辖。选A项。

  35.[考点]特殊地域管辖

  [答案及解析]A。根据《民诉意见》第9条的规定:“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。”又由于原告起诉时在乙县居住不到l年,乙县不构成《民事诉讼法》规定的“经常居住地”,所以仍应以其户籍地为住所地,由甲县人民法院行使管辖权。追索赡养费案件的被告住所地法院也都有管辖权,故B、C、D项错误。

  36.[考点]民事诉讼当事人

  [答案及解析]D。《公司法》第185条第(7)项规定,清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。所以公司清算过程中的清算组织可以作为当事人,A项正确。B项中的遗产管理人有权根据被继承人的遗嘱对被继承人的财产进行管理和处分,遗产管理人可以作为非实体权利主体当事人进行有关遗产继承纠纷的诉讼,B项可以。根据《民通意见》第32条的规定:“失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的,可以作为原告提起诉讼。”可见,失踪人的财产管理人可以作为当事人,C项可以。根据《民法通则》第12条规定。l0周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。《民事诉讼法》第49条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”《民诉意见》第67条规定:“在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”可见,未成年人可以作为民事诉讼当事人,但其不具有诉讼行为能力,必须由他们的法定代理人代为参加诉讼。D项说法错误。故本题选D项。

  37.[考点]民事诉讼当事人

  [答案及解析]D。《民事诉讼法》第49条规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《民诉意见》第40条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:……(六)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构……”可知,中国工商银行的分支机构静远县支行才有诉讼主体资格,而储蓄所没有诉讼主体资格。本题答案为D项。

  38.[考点]书证、物证

  [答案及解析]D。书证和物证在形式上都表现为物体,但在本质上却不相同:书证是记载和反映具有某种思想或者行为内容的物体,物证是以其外部特征、形状、大小、规格、质量等证明案件的物体。在特定情况下,同一物品既可以作为书证,又可以作为物证。以其书写的内容来证明待证事实的情况是书证;以其外部特征来证明待证事实的情况又是物证。该遗嘱对张某而言,是以遗嘱的内容来证明案件事实的,符合书证的特点;对李某而言,是以遗嘱中文字的物理特征来证明其主张的,符合物证的特点,因此,D项正确。

  39.[考点]调查取证

  [答案及解析]A。依《民诉证据规定》第15条规定:“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据,是指以下情形:

  (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(--)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”依《民诉证据规定》第16条规定:“除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。”可见,对于损害国家利益的事实,法院可以依职权主动调查取证,A说法正确。《民诉证据规定》第17条规定:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”可见,涉及国家秘密的材料应当是当事人申请法院调查,而不是法院依职权主动调取,B项的说法错误。

  《民诉证据规定》第19条规定:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前7日,而不是在举证期限届满前7日内提出,C项的说法错误。D项中,应当是向受理申请的人民法院申请复议,而非向上一级法院申请复议,D项的说法错误。本题答案为A项。

  40.[考点]第二审程序与第一审程序的区别

  [答案及解析]C。《民事诉讼法》第10条规定:“人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”公开审理是民事诉讼的基本制度,除非有法律规定的特殊情形,一审、二审和再审程序中均对案件进行公开审理。径行判决仅是二审程序中针对一些法定情形采取的一种裁判方式,因此,本题应选C项。其余A、B、D三项均正确。

  41.[考点]二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的

  [答案及解析]B。根据《民诉意见》第l84条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。在本题中,原审原告乙公司提出的诉讼请求是新增加的诉讼请求,二审法院应当先进行调解,调解不成的,告诉乙公司另行起诉。B项正确。

  42.[考点]民事诉讼中的罚款与拘留

  [答案及解析】C。在民事诉讼中,拘留与罚款的强制措施是可以并用的,所以A项错误。《民事诉讼法》第104条规定:“对个人的罚款金额,为人民币一万元以下。对单位的罚款金额,为人民币一万元以上三十万元以下。拘留的期限,为十五日以下。被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。”可见B项错误,C项符合此条规定,D项也是错误的。

  43.[考点]二审法院对上诉案件可以径行判决、裁定的情形

  [答案及解析]C。根据《民诉意见》第l88条的规定:“第二审人民法院对下列上诉案件,可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定径行判决、裁定:(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。”故选项A、B是正确的。依据该条第4款规定以及《民诉意见》第181条第l款规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应回避未回避的……”可知,选项D是正确的。依据《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条关于“第二审人民法院在审理上诉案件时,需要对证据重新审查或者当事人提出新证据的,应当开庭审理”的规定,选项C是错误的。故本题选C项。

  44.[考点]特别程序

  [答案及解析]C。特别程序是人民法院审理几类非民事权益争议案件所适用的不同程序的总称。其目的在于确认某种事实状态,因此具有以下特殊点:(1)启动特别程序的当事人:除了选民资格案件由起诉人起诉以外,其他案件都是由申请人提出申请,而且在特别程序中只有一方当事人,没有相对应的对方当事人。故D项不正确。(2)审判组织特殊,除审理选民资格案件或者重大、疑难案件由审判员组成合议庭外,其他案件的审理,由独任制法庭进行审理。故B项不正确。(3)实行一审终审制度,并且不适用审判监督制度。(4)非诉讼性。适用特别程序审理的案件,除选民资格案件外,其他案件均为一种权利或事实状态的确认,不存在争议,因此,没有答辩程序,解决争议的调解制度等在该程序中也不适用。故A项不正确。(5)审理期限较短。(6)免交诉讼费用。综上,C项正确。

  45.[考点]检察院抗诉

  [答案及解析]A。《民事诉讼法》第187条第2款规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”可见,同级的检察院不能向同级的法院抗诉,只能提请上级检察院向同级法院抗诉,A项错误、B项正确。《民事诉讼法》第188条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。”可见,C项正确。《民事诉讼法》第190条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。”D项正确。本题答案为A项。

  46.[考点]仲裁协议的效力

  [答案及解析]A。本题考查仲裁协议效力的用尽:(1)基于仲裁协议,仲裁庭作出仲裁裁决,此时仲裁协议的效力耗尽;(2)因当事人协议放弃已签订的仲裁协议;(3)附期限的仲裁协议因期限届满而失效;(4)仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行,该仲裁协议失效。区别于仲裁达成和解协议后,撤回仲裁申请,仲裁协议的效力已经耗尽的,则当事人不能再依据原协议重新仲裁,但是仍然可以达成新的仲裁协议。因为仲裁协议耗尽,故A选项错误,而B选项正确。C项、D项均可以导致仲裁协议的耗尽,均正确。

  47.[考点]票据利害关系人因客观原因未在判决前向法院申报权利的法律对策

  [答案及解析]D。《民事诉讼法》第199条规定,票据的利害关系人没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。《民事诉讼法》第200条规定,利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起l年内,可以向作出判决的人民法院起诉,可知公示催告程序是实行一审终审,因此无上诉或再审的可能。由此,本题D项是正确答案。

  48.[考点]适用裁定的范围

  [答案及解析]D。根据《民事诉讼法》第92条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定:当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”可见,A项采取财产保全是适用民事裁定的。根据《民事诉讼法》第140条规定:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项……”可见.B、C项也适用裁定。根据《民事诉讼法》第48条规定,人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定。可见对于回避应适用决定,D项当选。

  49.[考点]法院与仲裁委、仲裁合议庭之间的关系

  [答案及解析]B。《仲裁法》第28条规定,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因。可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。故A项错误,不能直接递交人民法院,而是直接递交给仲裁委员会由其再提交法院。

  《仲裁法解释》第29条规定,当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。故B项正确。《仲裁法》第58条规定当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(1)没有仲裁协议的;…人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。故C项错误。仲裁法并未规定仲裁调解协议能被撤销,故D选项错误。

  50.[考点]停止执行的情形

  [答案及解析]C。《执行规定》第73条规定:“执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销,并将该标的物交还案外人。”故正确答案是C。


(作者:读书人网 编辑:kind887)
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