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2015司法考试考前冲刺《卷三》多选题:答案及解析(2)

2015-09-21 来源:Reader8.cn 
51.[考点]形成权

  [答案及解析]ACD。形成权,是指依一方当事人的单方意思表示设立、变更、消灭民事法律关系的权利。通说认为,债权人对债务人行使的催告权不能发生设立、变更、消灭民事法律关系的效果,所以不属于形成权的范畴;其余三项的权利均符合形成权的特征。

  52.[考点]诉讼时效期间、地面施工致人损害的民事责任

  [答案及解析]AD。诉讼时效期间,是权利人向法院请求保护其民事权利的法定期间。《民法通则》第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。《民法通则》第l36条规定,下列的诉讼时效期间为l年:(一)身体受到伤害要求赔偿的……故本题A项当选。

  《民法通则》第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。本题中,王某找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿是6月10日,就已经是“当事人一方提出要求”,发生诉讼时效中断,而不是王某前往法院起诉的6月13日才发生诉讼时效中断,故不选B项。地面施工致人损害的民事责任是一种特殊侵权责任,《民法通则》第l25条规定,在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。地面施工致人损害的民事责任主体是施工人,通常为建设工程合同的承包人或分承包人,即施工作业的整体承担人,而不是建设人(通常为建设工程合同的发包人和具体进行劳动的工作人员)。因此,D项为正确答案。

  53.[考点]不以登记为生效条件的物权的取得

  [答案及解析]CD。依《物权法》第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第30条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”可知,C、D项属于《物权法》上的非基于法律行为取得物的所有权,自然不以登记为其生效要件;注意A项并不属于《物权法》第28条所规定的依据裁判文书直接取得所有权的情况。

  54.[考点]建筑物区分所有权

  [答案及解析]ABD。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定:“除法律、行政法规规定的共有部分外,建筑区划内的以下部分,也应当认定为物权法第六章所称的共有部分:(一)建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消肪、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分:(二)其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”业主的建筑物区分所有权包括专有权、共有权、成员权。本案中发生争议的公用走廊,属于典型的建筑物区分所有权的共有部分,即使安装的安全门以上部分只有乙一户,从其权属上看,该走廊仍属于楼内住户共有,而非被告甲一方所有。该《解释》第l4条规定:“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持。”被告甲将建筑物共有部分(楼梯)封堵,对原告乙以及使用公用走廊的其他住户造成妨碍,侵害了乙和其他住户的共有权。建筑物区分所有权属于物权范畴,不存在超过诉讼时效的问题。

  55.[考点]地役权

  [答案及解析]AC。依《物权法》第l58条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”可见,地役权采取登记对抗主义,故B项错误,A项正确。第166条规定:“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。”故C项正确,D项错误。

  56.[考点]房地一体原则

  [答案及解析]ABC。工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让,故A项正确。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分,故B、C项正确。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分,故D项错误。

  57.[考点]所有权保留买卖的标的物的所有权

  [答案及解析]BD。甲付清了全部款项,所以其所有权保留买卖的标的物的所有权发生移转,答案A正确。所有权转移前,乙为玉壶所有人,有权设定抵押,所以没有侵权,B项错误。乙的行为构成违约,应当承担违约责任。本题中,以动产玉壶作为抵押物时,登记仅为对抗要件而非生效要件。乙为丙设定抵押权时甲并不知情,所以甲付清款项取得所有权后,丙的抵押权不得对抗甲的所有权。所以D项错误。

  58.[考点]主合同有效而担保合同无效,主合同无效导致担保合同无效的规定

  [答案及解析]CD。根据《担保法解释》第7条可知,如果借款合同有效,而担保合同因丙的原因而无效,则甲、丙应对乙的损失承担连带赔偿责任;如果借款合同有效,而担保合同因乙、丙的原因而无效,则丙承担责任不超过甲不能清偿债务的1/2,B项错误,C、D项正确;根据《担保法解释》第9条可知,丙承担了无效担保合同的赔偿责任后,有权向甲追偿,A项错误。

  59.[考点]浮动抵押

  [答案及解析]BD。根据《物权法》第180条的规定可知,建筑物及建设用地使用权、机器、原材料、成品和半成品均可以设定抵押权,但规则并不相同。风驰公司以机器设备设定的动产抵押,属于动产浮动抵押,其特点是动产处于变动之中,在未经抵押权人同意的情况下,抵押人仍然可以处分已经设定抵押的动产,但该抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。所以.A项错误。根据《物权法》第l96条:“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”风驰公司与债权人建设银行约定有效,在当事人有特别约定的情形下,并不需要债务到期才能行使抵押权,B项正确。根据《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”由此,C项错误。根据抵押权竞存时的处理原则,均已登记的抵押权按照登记先后顺序清偿,故D项正确。

  60.[考点]留置权

  [答案及解析]BCD。依《物权法》第235条规定:“留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”A项说法正确,依题意,不选。依该法第239条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”B项错误,当选。依该法第233条规定:“留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。”可见,只有留置财产为可分物的,才要求留置财产的价值应当相当于债务的金额。如果留置财产是不可分物,由于其分割会损害其价值,因此不适用本条的规定,债权人可以将其全部留置。故C项错误,当选。依该法第231条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”D项错误,当选。

  61.[考点]质权人对质物保管不善,出质人可采取的措施

  [答案及解析]BCD。依《物权法》第25条规定:“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的.出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”故出质人不能因为质权人保管不善而径行解除质权关系,A项不当选。

  62.[考点]企业法人的分支机构提供保证的情形

  [答案及解析]ABD。依《担保法》第l0条规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。本题中乙公司因甲公司的书面授权而取得保证资格。因此,A项错误,当选。《担保法》第29条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。乙公司签订的保证合同超越了授权部分,故该保证合同部分无效。因此,B项错误,当选。对于该保证合同超出授权范围的无效部分的民事责任承担根据丁公司和甲公司的过错而有不同,故C项正确,不选;D项错误,当选。

  63.[考点]保管合同

  [答案及解析]BCD。《合同法》第374条规定:保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。第375条规定:寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的,应当向保管人声明,由保管人验收或者封存。寄存人未声明的,该物品毁损、灭失后,保管人可以按照一般物品予以赔偿。首先,住宿客人在酒店服务总台的寄存物品是有偿保管合同,因为这是酒店对客人的有偿服务内容之一。其次,“静秋凭取物牌去取密码箱,发现已被他人领走”这一情节表明酒店具有过失,应付赔偿责任(《合同法》第374条)。最后,“当班服务员清点了物品”这一情节表明寄存人对货币、贵重物品尽到了向保管人声明的义务(《合同法》第375条)。因此,应当由酒店赔偿静秋的损失。

  64.[考点]一方迟延履行的合同的解除

  [答案及解析]ABD。根据《合同法》第94条第(3)项的规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,对方有权解除合同。第96条第l款规定,一方行使解除权,对方有异议的,可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力,A、D项错误。根据第97条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。B项错误,C项正确。依题意,A、B、D项当选。

  65.[考点]合同的转让

  [答案及解析]AC。依《合同法》第84条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。因此,A项正确。依《合同法》第85条规定,债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。故在B项中,丙作为新债务人可以向甲主张乙对甲的抗辩,而非自己对乙的抗辩。因此,B项错误。依《合同法》第88条规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此,C项正确。依《合同法》第90条规定,当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。因此在D项中,对于甲公司在分立之前订立的合同中的权利义务,乙、丙应连带而非按份享有和承担。因此,D项错误。 66.[考点]标的物所有权保留

  [答案及解析]ACD。依据《合同法》第134条的规定,当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的。标的物所有权属于出卖人,即所有权保留条款,A项正确。标的物的交付和所有权的转移并不总是同时发生的,尤其是在分期付款买卖中,交付的时间与标的物所有权的转移时间常常是不一致的,而依据《合同法》第163条的规定,标的物交付之后产生的孳息归买受人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第ll条第l款规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。乙房地产公司将房屋钥匙交给甲某,即可认定其完成了交付义务,其后房屋增值部分的收益(20万元的孳息)依法应归属于买受人甲某,故B项错误,C、D项正确。

  67.[考点]侵犯他人著作叔的情形

  [答案及解析]ABCD。《著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”赈灾义演不属于本条第9项的免费表演,故A项中如果不经权利人同意则属于侵权行为。C项小泉的行为不属于本条第(6)项规定的合理使用的内容,故如果不经著作权人同意也属于侵权行为。该法第2条第l款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。根据本条可知,B项中考研辅导班老师的授课内容依法享有著作权,不经其同意当然侵犯其著作权。《著作权法》第l0条第(7)项,出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外。由此可知,享有出租权的主体是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利人、录音录像制作者,故如果D项中小丽未经权利人许可,则属于侵权行为。故本题应当全选。

  68.[考点]专利权申请

  [答案及解析]AD。依据《专利法》第29条规定:申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起l2个月内,或自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或共同参加的国际条约,或依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。享有优先权的专利申请日为第一次申请日,该发明创造应当与第一次申请的发明创造没有实质性差别,因此A、D项正确,B项错误。C项是国内优先权的规定,国际优先权因为有地域性,对此不适用。

  69.[考点]遗赠扶养协议

  [答案及解析]BCD。根据《继承法》第31条的规定,徐某可以与何某签订遗赠扶养协议。依据《继承法意见》第56条的规定,扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议,扶养人或集体组织无正当理由不履行,致协议解除的,不能享有受遗赠的权利,其支付的供养费用一般不予补偿;遗赠人无正当理由不履行,致协议解除的,则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。因此B、C项正确,A项错误。根据《继承法》第32条的规定,结合题目所给的条件,可以判断D项是正确选项。

  70.[考点]可以要求公司收购其股权而退出公司的情形

  [答案及解析]ACD。依据《公司法》第75条的规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”本题中A、C、D三项符合这些情形,排除B项。

  71.[考点]董事会会议

  [答案及解析]BCD。依《公司法》第ll2条规定,董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。该法第113条第l款规定,董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。A选项合法。根据第l00条规定可知,股份有限公司股东大会职权与有限责任公司股东会职权相同,其中包括第38条规定的“对公司增加或者减少注册资本作出决议”,因此B选项并非董事会决议范围。该法第ll3条第2款规定,董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。因此C、D选项不合法。

  72.[考点]董事的回避

  [答案及解析]ABCD。《公司法》第125条仅对上市公司董事的回避作了规定,对有限责任公司的董事并未作出相应的限制,故A项不正确,当选。《公司法》第l6条第2款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。因此B项错误,当选。该条第3款规定,前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。与所议事项有关联关系的股东作为利害关系人是不能自己行使表决权的,而被排除表决权的股东也不能代理其他股东行使表决权,所以C项不正确,应选。《公司法》对回避的规定只有第l6条第3款(决议担保事项时相关股东的回避)和第l25条(上市公司中与关联企业有联系的董事的回避),所以董事会对董事兼任公司经理作决议时,该董事不需要回避,可以对该事项行使表决权,故D项错误,当选。

  73.[考点]证券法

  [答案及解析]ACD。《证券法》第130条规定,国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本,净资本与负债的比例,净资本与净资产的比例,净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例,负债与净资产的比例,以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。A项违法,当选。该法第142条规定,证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。B项不违法,不选。该法第l44条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。可知C项违法,当选。该法第l43条规定,证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。D项违法,当选。

  74.[考点]除名退伙的事由

  [答案及解析]ABD。依据《合伙企业法》第49条规定了除名退伙的事由,包括:(1)未履行出资义务;(2)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(3)执行合伙事务时有不正当行为;(4)发生合伙协议约定的事由。A属第(3)项;B属第(1)项;D属第(2)项。C选项个人丧失偿债能力,根据第48条第2项规定,属于当然退伙,而非除名退伙。

  75.[考点]合伙人与合伙企业无关的债务的清偿

  [答案及解析]CD。《合伙企业法》第41条规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利,因此A、B项不正确,C项正确。《合伙企业法》第42条规定,合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对该合伙人的财产份额,其他合伙人有优先受让的权利。所以D项正确。

  76.[考点]外资企业的清算

  [答案及解析]BCD。依《外资企业法实施细则》第74条规定:“清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成,并聘请中国的注册会计师、律师等参加。清算费用从外资企业现存财产中优先支付。”第76条规定:“外资企业在清算结束之前,外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外,不得自行处理企业的财产。外资企业清算结束,其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润,应当依照中国税法缴纳所得税。”第78条规定:“外资企业清算处理财产时,在同等条件下,中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。”首先,关于外商独资企业清算组的组成问题。根据上述规定,清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表、中国的注册会计师、律师等组成,选项B违法。其次,关于企业财产的分配和处理问题。清算费用应当从企业财产中优先支付,以保证清算过程的顺利进行;外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外;且在处理企业财产时,中国企业和其他经济组织在同等条件下有优先购买权。故选项A不违法,选项C、D违法。

  77.[考点]破产财产的清偿顺序

  [答案及解析]BCD。《合伙企业法》第92条规定了合伙企业的破产制度,依据《企业破产法》第135条规定,其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用破产法规定的程序。第113条规定破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序是所欠职工的工资、保险、补偿金;欠缴的税款和除前项规定的以外的社会保险;普通破产债权。因此A项正确。由于银行债权与其他债权平等,并不能优先受偿,且和其他债务都落后于税款债权。故B、D项错误。根据《合伙企业法》第92条的规定,C项错误。

  78.[考点]票据持有人的追索权

  [答案及解析]BC。依《票据法》第34条规定,背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。依该法第61条第l款规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。据此,由于背书人乙在票据加注“不得转让”,乙将带有“不得转让”字样的票据转让给丁,丁再转让给戊,则戊不得对其前手丁的背书人乙进行追索。根据第61条第l款的规定,因汇票到期被拒绝付款的,戊可以对其前手丁及出票人甲进行追索,但不能对承兑人丙进行追索。故本题正确答案为B、C项。

  79.[考点]以死亡为给付保险金条件的人身保险合同无效的情形

  [答案及解析]BC。依据《保险法》第33条规定,投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,但是父母为未成年子女投保则不受该限制。B项中爷爷为其l0岁的孙子投保无效,但是A项有效。根据第34条规定可知,C项中须经被保险人书面同意并认可保险金额,该投保才有效,因此C项也无效。根据第31条的规定可知,D项中合同本身有效,但根据第45条的规定,投保人不承担给付保险金的责任,当投保人已交足2年以上保险费时,保险人承担按照保险单退还其现金价值的责任。

  80.[考点]无独立请求权第三人与有独立请求权第三人的区别

  [答案及解析]ABC。民事诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。无独立请求权的第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。故A项正确。

  有独立请求权第三人和无独立请求权第三人诉讼地位的差异:(1)无独立请求权第三人可以通过申请或者由法院追加的形式参与诉讼,有独立请求权第三人只能申请参加。(2)有独立请求权第三人享有原告的诉讼地位,判决承担责任的无独立请求权第三人有当事人的权利义务。故有独立请求权的第三人拥有撤诉、上诉的权利,而无独立请求权的第三人仅仅在判决承担责任的时候才能上诉,却不能撤诉。因此B、C项均正确。无论是哪种第三人,他们均与本诉的当事人存在一定程度上的差异,如他们都不能提出管辖权异议,无独立请求权第三人不具有比较好理解,因为他毕竟不是本诉当事人,自然不能对本诉的管辖提出异议,而有独立请求权第三人由于是主动参加诉讼的,即他参加之时就已经认可了法院的管辖,如果他不认可法院的管辖,可以向他认可的有管辖权的法院另行起诉。故也不存在提出管辖权异议的必要。因此D项错误,他们均不能提出管辖权异议,但有独立请求权第三人可以申请撤诉。

  81.[考点]自认

  [答案及解析]ABD。根据《民诉证据规定》

  第8条:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证,但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”可知,A、B项错误,C项正确。如果是受胁迫作出自认的,应当证明受胁迫的事实,而且要证明白认的事实与事实不符,才可以撤回,D项的说法也是错误的。本题答案为A、B、D项。

  82.[考点]对妨害民事诉讼的强制措施

  [答案及解析]ACD。仲裁机构裁决的范围只限于平等主体之间的财产权益纠纷,所以选项B是错的。《民事诉讼法》第l02条第l款第(4)项规定,对司法工作人员进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复的,人民法院可以对其主要责任人或直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。所以选项A、D是正确的。由于造成执法人员一人重伤,已经构成犯罪,所以C项也是正确的。

  83.[考点]按撤诉处理的情形

  [答案及解析]BC。依《民事诉讼法》第l29条:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。”可见A可按撤诉处理。《民诉意见》第162条规定:“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,有权提起上诉。”可见B不按撤诉处理。由《民诉意见》第158条规定可知,无民事行为能力的当事人的法定代理人,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,如属原告方,按撤诉处理;如属被告方,缺席判决。故C项不按撤诉处理。《民诉意见》第143条规定:“原告应当预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的,裁定按自动撤诉处理。”可知D项可按撤诉处理。本题答案为B、C项。

  84.[考点]普通程序与简易程序的转换.

  [答案及解析]BCD。依《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第2条规定:“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则,将普通程序转为简易程序。”可知,A项中法院的做法是正确的。依《民诉意见》第170条规定可知,适用简易程序审理的案件,在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序,审理期限从立案的次日起计算,而不是从转换的次日起计算,B项中的做法是错误的,符合题意。《简易程序规定》第13条规定,当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后,人民法院应当进行审查,异议成立的,应当将案件转入普通程序审理,并将合议庭的组成人员及相关事项以书面形式通知双方当事人,而不是口头告知,C项中的做法错误,符合题意。《民诉意见》第l71条规定:“已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。”D项中的做法错误,符合题意。本题答案为B、C、D项。

  85.[考点]二审裁判

  [答案及解析]BD。依《民诉意见》第182条规定:“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。”可见,A项错误。《民诉意见》第183条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”可见,B项正确。《民诉意见》第184条规定:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”可见,C项错误。《民诉意见》第185条规定:“一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解。调解不成的,发回重审。”D项正确。本题答案为B、D项。

  86.[考点]再审程序

  [答案及解析]ABCD。根据《民事诉讼法》第181条第2款规定:“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。”可知,王某可以向乙市中级人民法院的上一级法院即高级人民法院申请再审,而王某申请由高级人民法院裁定再审,只能由中级人民法院以上的法院审理,即高级人民法院可以再审,也可以交原审法院乙市中级法院再审,可见,A、C、D项正确;第179条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:…一(十二)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的……”可见,B项正确。本题答案为A、B、C、D项。

  87.[考点]判决、裁定发生法律效力二年后当事人可以申请再审的情形

  [答案及解析]ABC。根据《民事诉讼法》第184条:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”A项中法院作出判决虽然已经超过3年,但是据以作出该判决的生效裁判被依法撤销,应当适用特别的申请期间,故并没有超出申请再审的时限,A项正确。

  《民诉意见》第209条规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。”同时根据前引《民事诉讼法》第184条,B中林某可以就离婚案件的财产分配申请再审,因为审判人员在审理案件时有贪污受贿行为,所以不受2年的再审申请时间的限制,B项正确。《民事诉讼法》第l79条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:……(十一)未经传票传唤,缺席判决的……”可见,C项正确。

  《民事诉讼法》第l82条规定:“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。”D中李某申请再审是因为郑某不履行调解协议,李某应该向法院申请强制执行,而不是申请再审,D项错误。

  88.[考点]执行和解协议

  [答案及解析]ABC。根据《民事诉讼法》第207条规定,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。关于执行和解需要掌握如下几点(法条依据《民诉意见》第266、267条):(1)和解协议一般应当采取书面形式。(2)和解协议要靠当事人自愿、自觉履行,不具有强制执行力。(3)不履行或不完全履行和解协议的当事人可以申请恢复执行。恢复执行的对象是生效的原法律文书,而不是和解协议。和解协议不履行或不完全履行才能恢复执行,所以A项履行完毕的则不能恢复执行,故A、B、C项正确。和解协议不能作为执行依据,故D项错误。

  89.[考点]执行异议

  [答案及解析]ACD。依《民事诉讼法》第202条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”可见,A项正确。《民事诉讼法》第204条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”可见,C、D项正确,B项错误。本题答案为A、C、D项。

  90.[考点]不予执行的仲裁裁决

  [答案及解析]ACD。根据《民事诉讼法》第258条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”可知,A、C项正确。根据《仲裁法》第l6条第2款,双方当事人达成的仲裁协议应当包含选定的仲裁委员会。D项中的做法违反了仲裁规则,因而法院也是可以拒绝承认和执行的。本题答案为A、C、D项。


(作者:读书人网 编辑:kind887)
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